首先、從設立條件上看
1.【勞務派遣單位的設立】經(jīng)營勞務派遣業(yè)務應當具備下列條件:
(一)注冊資本不得少于人民幣二百萬元;
(二)有與開展業(yè)務相適應的固定的經(jīng)營場所和設施;
(三)有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度;
(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
經(jīng)營勞務派遣業(yè)務,應當向勞動行政部門依法申請行政許可;經(jīng)許可的,依法辦理相應的公司登記。未經(jīng)許可,任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務。
2.勞務外包屬于民事承攬、服務合同關系,適用《民法典》,按普通商事主體注冊公司即可,無專項前置審批:
1. 主體:有限責任公司,完成工商登記,取得營業(yè)執(zhí)照;經(jīng)營范圍可寫:勞務外包、業(yè)務外包、生產(chǎn)線外包、企業(yè)管理服務等;
2. 有合法固定經(jīng)營場所、財產(chǎn)、辦公設備;
3. 具備用工管理體系:勞動合同、社保、薪酬、考勤、工傷處置、員工管理制度
4.如同時經(jīng)營性人力資源服務機構(gòu)從事職業(yè)中介活動的,應當依法向人力資源社會保障行政部門申請行政許可,取得人力資源服務許可證。承接人力資源服務外包等人力資源服務業(yè)務的,應當自開展業(yè)務之日起15日內(nèi)向人力資源社會保障行政部門備案;
5.如外包項目本身屬于特許行業(yè)(安保、建筑勞務、保潔特種作業(yè)等),按該行業(yè)單獨辦資質(zhì)(建筑勞務分包資質(zhì)、保安服務許可證等)。
其次、從用工形式上看
1.勞務外包:企業(yè)把部分業(yè)務交給外包公司,員工和外包公司簽合同,日常管理也由外包公司負責,企業(yè)只看結(jié)果付款。
2.勞務派遣更像“租人”:員工和派遣公司簽合同,但日常工作由用工單位管理,且只能用在臨時性、輔助性崗位上。
再次、從法律責任上看
外包是兩方關系,勞動者、外包承包方,發(fā)包方和勞動者無勞動關系,企業(yè)基本不用擔責。
勞務派遣是三方關系,勞動者、派遣公司(用人單位)、用工單位,企業(yè)要和派遣公司共同擔責。
另外、從用工成本上看
外包按業(yè)務量結(jié)算,成本透明,但對勞動者的壓榨Zui狠;勞務派遣按人數(shù)和工時付費。
Zui后、從裁判規(guī)則上看
1.區(qū)分外包與派遣看三個要素:是否由發(fā)包方對勞動者直接指揮管理(核心)、費用按人頭、管理費結(jié)算還是按業(yè)務成果結(jié)算、勞動者是否構(gòu)成發(fā)包方業(yè)務的組成部分。
1)勞務外包
指揮管理:發(fā)包方不直接指揮、考勤、安排勞動者,由外包公司自行管理員工、安排工作;
結(jié)算方式:按業(yè)務成果、項目、工作量包干結(jié)算,不是按人頭、工時、按月人頭管理費結(jié)算;
業(yè)務依附性:勞動者提供的是外包方自身承攬業(yè)務的交付成果,不屬于發(fā)包方用工體系內(nèi)崗位。
法律關系:承攬關系,適用《民法典》;發(fā)包方一般不承擔用工責任。
2)勞務派遣
指揮管理:用工單位(發(fā)包方)直接對勞動者進行指揮、排班、考勤、績效考核、日常管理(核心識別點);
結(jié)算方式:按人頭、工時、人員管理費結(jié)算,按在崗人數(shù)付費;
業(yè)務依附性:勞動者直接填補用工單位崗位,屬于用工單位業(yè)務組成部分。
法律關系:勞務派遣用工,適用《勞動合同法》;用工單位承擔用工相關法定責任,受“臨時性、輔助性、替代性三性”、派遣比例限制,需要勞務派遣許可證。
2.勞動關系認定堅持實質(zhì)標準:不唯書面協(xié)議論,以人格、經(jīng)濟、組織從屬性綜合判斷,協(xié)議名稱不影響定性。
3.假外包真派遣的法律后果:按勞務派遣規(guī)則處理,用工單位承擔派遣用工的法定義務;未審查派遣資質(zhì)的用工單位對勞動者損失承擔連帶責任;轉(zhuǎn)包、分包給無資質(zhì)主體的,發(fā)包方承擔用工主體責任。
項目申報,資質(zhì)辦理等
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